مقالات مذهبی : سید ضیاء مرتضوی/ چند نکته به عنوان مقدمه
۱- یکی از پرسش‌های نوپدید در قلمرو اختیارات و وظایف دولت اسلامی در معنای عام آن این است که آیا دولت در کنار مسئولیت‌های دینی و اجتماعی خود می‌تواند زنان را به پوشش شرعی که از واجبات روشن اسلامی است، ملزم سازد و طبعا برای تخلف از آن مجازات تعیین کند؟ به بیان دیگر، از آنجا که اینک دولت‌ها نوعا الزامات اجتماعی و عمومی خود را از طریق مجاری قانون‌گذاری به صورت قانون درآورده و با راهکارهایی متناسب از جمله وضع مجازات، ضمانت اجرای آن را نیز پیش‌بینی می‌کنند، آیا حجاب اسلامی را می‌توان یک موضوع اجتماعی به شمار آورد و صورت قانونی به آن داد؟
۲- نگارنده در یک بحث یا مناظره فقهی صوتی و تصویری دوطرفه در چهار جلسه که سال گذشته متن مبسوط آن در دوفصلنامه «مطالعات فقه معاصر» منتشر شد، افزون بر تاکید بر مسئولیت فرهنگ‌سازی، درباره اصل حق دخالت دولت در الزام به حجاب در فضای عمومی، به تفصیل سخن گفته و بر آن استدلال کرده است. مدعای ما در آن بحث این است که اولا پوشش تا جایی که در محدوده زندگی فردی است، مسئلهای فردی و شخصی و تابع احکام خود است، اما با حضور انسان در جامعه، پوشش بیرونی که در معرض نگاه دیگران قرار می‌گیرد، افزون بر آن جنبه فردی، بعد اجتماعی نیز پیدا می‌کند و طبعا نمی‌تواند بیرون از هنجارهای پذیرفته‌شده جامعه به ویژه الزامات شرعی باشد. این امر صرف نظر از نگاه فقهاء است که به استناد ادله موجود، ارتکاب گناه در حوزه فردی و خصوصی را نیز جرم‌انگاری کرده و حسب مورد در قلمرو مجازات حدّی یا تعزیری شمرده‌اند و در جای خود قابل بررسی است.
۳- دیگر اینکه دولت از نگاه فقهی حق دخالت و اقدامات قانونی و اجرایی را در موضع حجاب دارد و حجاب از این نظر و به عنوان مثال، مانند روزه است که هرچند یک امر عبادی و مشروط به قصد قربت است، ولی چنانکه در روایات معتبر آمده و فقهاء هم براساس آن فتوا داده‌اند، حاکم اسلامی حق یا وظیفه جلوگیری از روزهخواری علنی غیر معذوران را دارد و می‌تواند یا به گفته برخی فقیهان باید متخلفان را مجازات کند. این درحالی است که نمود پوشش افراد در جامعه بیش از روزه است. این نگاه ما در راستا و از جمله مستند به این دیدگاه کلی مشهور فقهاء است که هر گناهی، حتی اگر در شمار گناهان دارای حد شرعی یا تعزیرات منصوص نباشد، قابلیت جرم‌انگاری و مجازات ازسوی دولت اسلامی را دارد.
۴- البته در آن بحث تاکید کرده‌ایم که این حق، امری گزاف یا «تعبّد» صرف نیست و دولت صالح باید درباره آن همانند هر تصمیم اجرایی دیگر، متوجه مصالح و مفاسد تصمیماتی که می‌گیرد، باشد و از همین چشم‌انداز است که این حق، لزوماً به معنای دخالت مستقیم و همیشگی نیست، بلکه اگر در شرایط مناسب، دخالت مستقیم همراه با فرهنگ‌سازی، بیشتر به نفع پوشش اسلامی بود، دولت این حق و در واقع وظیفه را دارد و اگر دخالت مستقیم یا برخی شیوه‌های دخالت، به هر دلیل دارای پی‌آمدهای سوء است و حتی ممکن است به زیان خود پای‌بندی به این وظیفه شرعی باشد، نباید دخالت کند؛ به ویژه برخی رفتارهای نامعقول و غیر انسانی که گاه جامعه شاهد آن است.
بنابراین، مقصود این است که از نگاه کلی فقهی و شرعی امکان الزام از راه‌های قانونی ازسوی دولت عاقل و کاردان اسلامی وجود دارد. دولت و حاکمیتی که به این واقعیت مهم توجه کامل داشته باشد که سیاست‌ها و عملکردهای خود در حوزه‌های مختلف سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بر پای‌بندی‌های دینی و ایمانی جامعه از جمله در موضوع پوشش تاثیر مستقیم و غیر مستقیم دارد.
۵- چنان که در آن بحث، این نکته را نیز خاطرنشان ساخته‌ایم که وقتی سخن از حق و اختیار دولت در قانونی ساختن حجاب و جرم‌انگاری درباره تخلف از آن می‌رود، یک بحث کاملا کلی و فارغ از برخی عملکردهای موجود است که نگارنده نیز از گذشته بر برخی رفتارها و حتی برخی احکام قضایی در این باره نقد داشته و آن را مطرح کرده است. چنان که وقتی سخن از دولت می‌رود، مقصود دولت مشروع است که پای‌بند به الزامات یک دولت صالح و مردمی و به دور از خودکامگی و منفعت‌طلبی‌های شخصی و جریانی است و درباره دیدگاه‌های کارشناسان و مراکز علمی و خواست و داوری‌های عمومی اهتمام کافی دارد.
نقد حق قانون‌گذاری درباره حجاب
با این حال، این دیدگاه با این شبهه می‌تواند روبه‌رو باشد که حجاب با توجه به نوع نگاهی که اسلام به آن دارد، قابلیت تبدیل شدن به قانون را ندارد و این به دلیل نوع نگاهی است که اسلام به حجاب به عنوان یک امر فردی و نه اجتماعی دارد. در این شبهه حجاب ماهیت عمومی و اجتماعی ندارد و از آنجا که طبق فرض مسئولیت دولت محدود به آن دسته از احکامی است که قابلیت قانون شدن را دارد، حجاب در قلمرو قدرت دولت و مسئولیت آن قرار نمی‌گیرد و دولت حق قانون‌گذاری و طبعاً جرم‌انگاری و مقابله با متخلفان را ندارد. البته با این توضیح لازم که مقصود از حجاب در این شبهه تنها همان پوشش سر و گردن است و سایر قسمت‌های بدن که پوشش آن لازم است، قابلیت الزام و قانونی شدن را ازسوی دولت دارد.
شرح نقد حق دولت در قانون‌گذاری
نقطه محوری استدلال بر اجتماعی نبودن حجاب و عدم قابلیت برای قانونی شدن آن دراین شبهه این است که چون شارع پوشش سر و گردن را بر دو گروه «زنان غیر مسلمان» و نیز بر «کنیزان» واجب نکرده است، از یک سو نمی‌توان قانونی عام برای همه زنان گذراند و ازسوی دیگر محدود ساختن قانون به زنان مسلمان آزاد قابلیت اجرایی ندارد؛ زیرا نه می‌توان با توجه به گستردگی موضوع، همه موارد تخلف را به دستگاه قضایی ارجاع داد تا «زنان مکلف» از «زنان غیر مکلف» شناخته شوند، و نه می‌توان تشخیص آن را به دست ضابطان و ماموران عادی، همانند پلیس در اعمال مقررات راهنمایی و رانندگی سپرد، زیرا فرض این است که قانون الزام مربوط به همه زنان نیست و تنها شامل «زنان مسلمان آزاد» می‌شود و نشانه‌ای ظاهری برای شناخت این زنان وجود ندارد.
به عبارت دیگر، در جامعه اسلامی عده‌ای از زنان مجازند که بدون پوشش سر حضور یابند و این عده از نظر ظاهر نشانه ویژه‌ای ندارند تا از اعمال قانون استثنا شوند و چنین حکمی قابلیت قانون را شدن ندارد؛ یعنی اگر حجاب وظیفه‌ای برای همه زنان بود، می‌توانست به شکل قانون درآمده و ضمانت اجرای آن بر عهده دولت قرار گیرد ولی در حکم شرعی، حجاب تنها وظیفه‌ای برای برخی از شهروندان زن است و چون تمایزی میان مکلفان به این وظیفه و غیر مکلفان به آن وجود ندارد، از این رو دولت نمی‌تواند متولی اجرای آن باشد و در واقع وجود چنین حکمی با این ماهیت نشان می‌دهد که شرع اجرای آن را بر عهده دولت قرار نداده است، بلکه شارع مقدس تنها آن را در حریم مسلمانان با یکدیگر مقرر کرده است و قاعده‌ای برای زندگی اجتماعی در جامعه اسلامی و در میان همه شهروندان قرار نداده است.
نقطه ثقل این شبهه این است که اگر شارع می‌خواست اجرای حجاب سر و گردن بر عهده دولت باشد، نباید وجوب آن را محدود به زنان مسلمان و آزاد می‌کرد، زیرا از یک سو، طبق نظر برخی فقیهان پوشش سر بر کنیزان حرام است و ازسوی دیگر، عدم پوشش سر، یک «حق دینی» برای زن غیر مسلمان است و دلیل این حق همان جواز نگاه کردن به سر و گردن زنان غیر مسلمان است که در برخی روایات آمده و فقهاء به آن فتوا داده‌اند، زیرا جواز نگاه ملازم با عدم وجوب پوشش بر طرف مقابل است و میان این دو ملازمه هست.
ازسوی دیگر، استفاده از حق قانون‌گذاری در محدوده مصلحت الزامی با این پرسش روبه‌رو است که مصلحت الزام‌آور در جواز الزام فرد غیر مسلمان به این پوشش چیست؟ چنان که قانون‌گذاری در قلمرو «مباحات» نیز که حق دولت است، اعمال این حق نیازمند به استدلال معقول است. البته این شبهه با این فرض است که دولت اسلامی، دست‌کم در برابر اجرای احکام اجتماعی اسلامی مسئولیت دارد. این سخن به این معناست که ممکن است دولت، آن گونه که برخی معتقدند، اساسا چنین وظیفه‌ای نداشته باشد و طبعا اصل موضوع بحث منتفی خواهد بود.
حال باید دید آیا این اشکال و شبهه می‌تواند مانع حق دولت اسلامی در قانونی کردن حجاب باشد و آیا آنچه ما در اثبات این حق برای دولت مطرح کرده‌ایم، با توجه به اشکال یادشده ناتمام است؟ مدعای کلی ما همچنان همان دیدگاه است که در آن مباحث آورده و بر آن تاکید کرده‌ایم.
نقد منع دولت از قانون‌گذاری در حجاب
در بررسی و پاسخ به این شبهه که پوشش سر و گردن از قلمرو قانون‌گذاری و کار دولت بیرون می‌داند، ملاحظات چندی وجود دارد که گرچه پرداختن به همه آنها از مجال این نوشتار بیرون است، اما به دلیل اهمیت موضوع، به بخشی از آنها به اختصار اشاره می‌گردد.
۱- ماهیت اجتماعی حجاب
اجتماعی بودن و نبودن یک موضوع امری عرفی است که شارع آن را موضوع حکم خود قرار می‌دهد و تعریف شرعی ندارد. حجاب شرعی و به طور کلی موضوع پوشش، چنان که اشاره شد، یک امر عمومی و اجتماعی است. آنچه ملاک در تمایز میان امر فردی و اجتماعی است، گستره بیرونی آن نیست تا با فرض استثنای برخی افراد یا اصناف اجتماعی از شمول تعریف موضوع یا شمول حکم، از اجتماعی بودن بیرون رود؛ چنان که دشواری اجرای قانون درباره همه افراد یک موضوع که می‌تواند مفهومی اجتماعی و عمومی داشته باشد، آن را از این مفهوم جدا نمی‌کند و هیچ ملازمه‌ای میان این دو امر نیست؛ چنان که وقتی در مرحله کشف یک جرم یا مجازات مجرم برخی مشکلات یا موانع وجود داشته باشد، این امر مانع جرم‌انگاری درباره آن موضوع نیست.
اساساً از نگاه «ثبوتی»، همان گونه که فقیهان در بحث از شرایط عقد ذمه نشان داده‌اند، راه برای شناخت زن مسلمان از غیر مسلمان در جامعه اسلامی بسته نیست و کم‌ترین راه آن خوداظهاری و اعتبار آن یا حتی صدور کارت شناسایی است و اصل ثبت و ضبط اسامی و شمار اهل ذمه از گذشته مورد توجه و حتی تاکید برخی فقهاء بوده است و آنچه فقهاء به عنوان مثال، در شیوه متمایز لباس پوشیدن آنان ذکر کرده‌اند موضوعیت ندارد. همین امکان ثبوتی مانع از این استدلال است که کسی بخواهد دشواری بازشناسی مسلمان از غیر مسلمان را نشانه فردی بودن حجاب بشمارد. چنان که امروزه فراهم آوردن امکان شناخت مسلمان از غیر مسلمان به همان سهولت کسب اطلاع از تخلفات احتمالی رانندگی است. البته نگارنده وجود قوانین و مقررات عام را که شامل غیر مسلمانان نیز شود، همان گونه که فقهاء در لزوم پرهیز از ارتکاب علنی منکرات گفته‌اند و شرح آن خواهد آمد، ترجیح می‌دهد، اما از نگاه فقهی راه برای تمایز بسته نیست و همین امکان ثبوتی، در رد نگاه یادشده که حجاب سر و گردن را امری فردی و غیر قابل قانون‌گذاری و به همین دلیل بیرون از کار حکومت شمرده، کفایت می‌کند.
ازسوی دیگر، در تمایز میان امر اجتماعی و فردی در این شبهه، پوشش سر و گردن به دلیل استثنای برخی زنان از آن، امری فردی و بیرون از حوزه قدرت و دولت شمرده می‌شود، اما پوشش سایر اعضای بدن امری اجتماعی و داخل قلمرو حاکمیت دولت و قانون یا دست‌کم بیرون از این اشکال گرفته می‌شو؛ به این دلیل که ملاک تمایز امری درونی به نام «ایمان» است. چنان که این شبهه نیز وجود دارد که چون احکام به صورت قضایای حقیقیه جعل می‌شوند، باید قابلیت اجرا در همه جا داشته باشند. این درحالی است که همین استدلال را می‌توان و باید در خدمت مدعای ما گرفت که شارع حکیم حق دولت را در الزام به حجاب پذیرفته است تا هر جا امکان بالفعل داشت دخالت کند و هر جا چنین امکانی نبود آن را فراهم سازد و در غیر این صورت، بررسی کند که الزام قانونی را کاملا بردارد یا با توجه به مصالح ملزمه موجود همه افراد از جمله غیر مسلمانان را بر آن ملزم کند.
۲- عدم تلازم میان جواز نگاه و عدم وجوب پوشش
از آنجا که دلیل مستقیمی بر جواز عدم پوشش سر در زنان غیر مسلمان در دست نیست، در این شبهه، به ناچار به ملازمه میان جواز نگاه و عدم وجوب پوشش استناد می‌شود و در نتیجه الزام زنان غیر مسلمان به پوشش سر و گردن جلوگیری از یک «حق دینی» به شمار می‌رود.
اما این ملازمه کلیت ندارد؛ چنان که در روایات استثنا از حرمت، نگاه به زنان بادیه‌نشین و اهل تهامه و برخی افراد بی‌مبالات (علوج) نیز استثنا شده‌اند، با ذکر این علت که این زنان با توجه به نوع و سطح فرهنگ خود، وقتی هم از این کار بازداشته شوند، اطاعت نمی‌کنند (اذا نُهین لا ینتهین) و برخی فقهاء این استثنا را به زنان «متهتّک» نیز گسترش داده‌اند؛ درحالی که این گروه زنان بادیه‌نشین و مانند آن، شامل زنان مسلمان نیز می‌شوند یا اساسا موضوع آن، زنان مسلمان بی‌مبالات هستند و هیچ فقیهی نگفته است که پوشش سر بر اینان واجب نیست، زیرا استثنای یادشده در فرض عصیان و تنها در محدوده شخص ناظر است.
از این رو مرحوم آیت‌الله سیدمحمد محقق داماد که گاه به سخن وی در تلازم یادشده استناد می‌گردد، تصریح کرده است که این تلازم به حکم طبع اوّلی است، نه در فرض عصیان که در زنان بی‌مبالات یا کم‌مبالات وجود دارد. بر این اساس این امکان وجود دارد که کسانی از نگاه شرعی ملزم به حجاب باشند اما نگاه عادی به آنان جایز باشد؛ چنان که برخی فقهاء جواز نگاه عادی به زنان غیر مسلمان را محدود به آنچه در ظاهر روایات آمده نکرده و شامل قسمت‌هایی که این زنان نوعا نمی‌پوشانند نیز دانسته‌اند.
باید توجه کرد که نکته اصلی در ادله استثنای زنان بی‌مبالات یا حتی زنان غیر مسلمان، عدم وجوب پوشش سر و دست آنان نیست که مورد تاکید شارع قرار گرفته باشد، بلکه این نکته است که وقتی خود آنان رعایت نمی‌کنند یا جایگاه و حرمت زنان مسلمان را ندارند، نگاه به آنان اگر از روی چشم‌چرانی نباشد، مجاز است؛ چنان که در شبهه نیز عدم وجوب پوشش از راه ملازمه بیان می‌شود و نه دستور مستقیم شرع به جواز یا عدم پوشش آنان.
بنابراین، سخن پیامبر(ص) که از زنان غیر مسلمان ساکن سرزمین اسلامی نفی حرمت (به معنای حکم یا شان و جایگاه) می‌کند که به موها و دست‌های آنان نگاه شود (لا حرمه لنساء اهل الذمّه ان ینظر الى شعورهنّ و ایدیهن)، مانع از آن نیست که دولت اسلامی در شرایطی این زنان را نیز همانند زنان مسلمان ملزم به پوشش این محدوده کند؛ همان گونه که می‌تواند آنان را ملزم به پوشش سایر قسمت‌های بدن کند که در این سخن استثنا نشده است. به بیان دیگر، این گفته پیامبر(ص) ناظر به نفی کلی وجوب پوشش سر بر زنان غیر مسلمان نیست و از این رو با وجوب پوشش سر از نگاه فقه یهودیان که آن را واجب می‌دانند، تعارض ندارد.
شارع حکیم با این حکم در واقع، از یک سو در صدد ارج نهادن به زنان مسلمان است که از نگاه حتی عادی و بدون لذت‌جویی دیگران مصون و مستور بمانند و چنان که استاد معظم، آیت‌الله شبیری زنجانی، ترجیح داده است، در واقع نوعی الغای احترام از زنان دیگر است که در چنین جایگاهی قرار ندارند و ازسوی دیگر، مردان مسلمان با توجه به عدم مراعات زنان غیر مسلمان، به دشواری در روابط اجتماعی و رفت و آمد خود نباشند. از همین رو است که در فقه از یک سو تصریح شده که این حکم اختصاص به سر و دست این زنان ندارد و ازسوی دیگر گفته شده که اگر زن غیر مسلمان بر پوشش سر و دست خود اهتمام دارد و با این کار خود را از نگاه دیگران دور می‌دارد، نگاه به سر و دست او مجاز نیست؛ چه رسد به سایر قسمت‌ها.
۳- امکان الزام زنان غیر مسلمان
یکی از نکات کلیدی در این بحث و رفع شبهه توجه به ماهیت عقد ذمه و شرایطی است که فقهاء برای آن برشمرده‌اند و بخشی از آن در روایات به صراحت آمده است. اینک چنین قرادادی به گونه‌ای که در گذشته وجود داشته نیست، اما می‌توان حاکمیت قوانین موجود و لزوم پای‌بندی شهروندان به آن را سطحی از تعهدات متقابلی شمرد که دولت و مردم دارند و اقلیت‌های دینی نیز به جز آنچه در چارچوب احوال شخصی، مانند احکام ازدواج و طلاق و ارث قرار می‌گیرد، باید پای‌بند آن باشند و اگر به فرض هیچ نسبتی میان عقد ذمه و حاکمیت این قوانین نیز نباشد، اما از نگاه فقهی و ثبوتی شرایط یادشده نشان‌دهنده تعهداتی است که حاکم و دولت اسلامی می‌تواند اقلیت‌های دینی را در چارچوب این قرارداد ملزم به آنها کند.
فقهاء در شرح شرایط و قیود عقد ذمه نوعا دو دسته شرایط ذکر کرده‌اند؛ یکی شرایطی که حتما باید در این عقد به صراحت گنجانده شود و دیگر اینکه توصیه به لحاظ آنها شده است، اما با فرض مطلق گذاشتن عقد نیز باید ازسوی اقلیت‌ها رعایت شود و نادیده گرفتن آنها می‌تواند به معنای نقض عهد به شمار رود و می‌تواند پی‌آمدهای فقهی و حقوقی سنگینی داشته باشد و فقهاء بیان کرده‌اند. آنچه رکن است و فقهاء در آن اختلافی ندارند و ادعای اتفاق نظر نیز شده، یکی شرط جزیه دادن است که از بحث ما بیرون است و دیگر «التزام» به احکام اسلامی است؛ به این معنا که طرف قرارداد باید بپذیرد که آنچه را مسلمانان در ادای حقوق و «ترک کار حرام» حکم می‌کنند، به آن پای‌بند باشد؛ چنان که علامه حلی و شهید ثانی بر آن تاکید کرده‌اند و علامه تصریح کرده است که درباره این شرط در میان فقهاء هیچ مخالفی سراغ ندارد. وی می‌نویسد: «الثانی التزام احکام الاسلام على معنى وجوب القبول لما یحکم به المسلمون من اداء حق او ترک محرم».
صاحب جواهر نیز این نظر را تایید کرده است. البته ممکن است کسی از نگاه اجتهادی این حکم مورد اتفاق را نپذیرد، اما فقهاء تا آنجا که سراغ داریم، بر آن تاکید دارند و از نگاه اعتباری و تحلیلی نیز شرطی معقول و مقبول است.
علامه حلی که سخن او به عنوان نمونه بازگو شد و می‌شود، با تاکید بر اینکه باید این دو شرط به صراحت به زبان آورده شود و اگر یکی از آن دو نیز هر چند ناخواسته نادیده گرفته شود، عقد ذمه صورت نمی‌گیرد، مقصود از «صغار» در آیه «حتی یعطُوا الجزیهَ عَن یدٍ و هُم صاغِرون» را همین شرط دوم شمرده است؛ یعنی اقلیت‌های دینی مورد بحث باید افزون بر پرداخت جزیه، خاضع و پای‌بند به احکام یادشده باشند و احکام اسلامی به معنایی که گفتیم، بر آنان اجرا شود: «و قد بینّا انّ الصّغار هو التزام احکام الاسلام و اجراوها علیهم».
پیداست که این حکم و پای‌بندی به آن تنها حکم قضایی در قلمرو ادای حقوق شخصی افراد نیست و اگر به فرض، «ادای حق» نیز چنین معنای خاصی داشته باشد اما «ترک محرّم» عنوانی عام است و نیز پیداست مقصود از مسلمانان در این حکم، کسانی هستند که صلاحیت حکم کردن و دستور دادن را دارند و مصداق روشن آن حکومت است و ملاک حرام و حلال نیز در این شرط، شرع اسلامی است و نه خود اقلیت‌ها.
۴- حفظ ظواهر اسلامی ازسوی اقلیت‌ها
آنچه این وضعیت را به خوبی تثبیت می‌کند این است که در شمار شرایطی که اقلیت‌های دینی ملزم به آن هستند، گرچه در ضمن عقد ذمه نامی از آنها برده نشده باشد، این است که حق «تظاهر» به آنچه از نظر احکام اسلامی در شمار «منکرات» است ندارند، مانند شرابخواری، ازدواج با موارد حرام و خوردن گوشت خوک؛ هر چند در شریعت آنان مجاز باشد و اگر تظاهر به یکی از اینها بکنند، نقض پیمان به شمار می‌رود و فقهای بسیاری بر این امر تصریح کرده‌اند و برخی نیز مانند صاحب جواهر ادعای نفی خلاف یا اجماع بر آن دارند:
«ان لا یتظاهروا بالمناکیر عندنا کشرب الخمر و الزنا و اکل لحم الخنزیر و نکاح المحرمات و نحوها و ان کانت جائزه فی شرعهم و لو تظاهروا بذلک نقض العهد و ان لم یذکر اشتراطه فی عقد».
چنان که پیش از آن، جناب شیخ طوسی اموری را که خودداری از آنها در روابط با اهل ذمه لازم و مفروغ‌عنه شمرده و ذکر آنها در عقد را تنها از باب تاکید بر آنها دانسته، سه دسته کرده است و یک دسته را اموری گرفته که اظهار هر نوع منکر در سرزمین اسلامی باشد: «و ضربٌ فیه اظهارُ منکرٍ فی‌دار الاسلام».
این موارد چنان که پیداست، به عنوان نمونه است و از این رو در برخی عبارات رباخواری نیز آمده و این به‌رغم آن است که در روایات تنها برخی از این موارد ذکر شده است اما فقهاء به درستی محدود به آنها نشمرده‌اند و موارد چندی را افزوده‌اند. نیز نباید گمان برد مقصود از «منکرات» تنها محرماتی مانند «شرب خمر» و «زنا» است یا تنها محرماتی است که عرف و عقلاء نیز آن را منکر و زشت می‌شمارند و گرنه و به عنوان مثال، جایی برای نام بردن از «گوشت خوک» یا حتی «ربا» در این شمار نبود. اینکه بنابر روایت کاملا معتبر، پیامبر(ص) در یک مورد عقد ذمه شرط گذاشت که آنان ربا و گوشت خوک نخورند و با محارم ازدواج نکنند و اگر مرتکب شدند نقض عهد خواهد بود، محدود به این موارد نیست و در این روایت مقید به ارتکاب علنی نیز نشده است.
از این رو با فرض عدم وجوب حجاب بر غیر مسلمانان براساس اصل «تکلیف» آنان به فروع و عدم وجوب حجاب از نگاه شریعت غیر مسلمان، این امر مانع از آن نیست که آنان در بیرون از محدوده زندگی شخصی خود، ملزم به ترک اموری باشند که از نگاه شرع اسلامی حرام است و قانون الزام به پوشش سر و گردن شامل آنان نیز بشود. چنان که یکی از شروط مورد توصیه فقهاء در عقد ذمه این است که آنان در ظواهر اجتماعی خود حتی در نوع عناوین و القاب اجتماعی متمایز باشند؛ چنان که علامه حلی می‌نویسد: «ینبغی للامام ان یشترط علیهم فی عقد الذمّه التمیز عن المسلمین فی اربعه اشیاء: فی لباسهم و شعورهم و رکوبهم و کناهم».
پیداست هدف ما از نقل این موارد توصیه به آنها نیست، بلکه هدف توجه دادن به این امر است که به فرض، پوشش سر بر زنان غیر مسلمان واجب نباشد و این یک «حق دینی» برای آنان باشد، راه استفاده از این حق برای آنان باز است و اگر آنان به هر دلیل نمی‌خواهند وضع ظاهری متفاوتی داشته باشند یا الزام به وضع ظاهری متمایز آنان در توان اجرایی دولت اسلامی یا مصلحت کلی نباشد، این امر مانع اختیار دولت در قانون‌گذاری برای زنان مسلمان و به تبع آن برای همه زنان نخواهد بود.
بنابراین، سخن برخی فقهای معاصر مانند آیت‌الله خویی، آیت‌الله خوانساری و آیت‌الله گلپایگانی، رحمه‌الله علیهم، مبنی بر اینکه فقه اسلامی پذیرفته است اهل ذمه به مذهب خود عمل کنند یا این گفته که یک قاعده کلی در جواز امر به معروف و نهی از منکر درباره آنان وجود ندارد، نمی‌تواند مستند یا موید شبهه یادشده باشد، زیرا اولا این گفته‌ها منافاتی با لحاظ مصادیقی از منکرات در عقد ذمه ندارد و ثانیا با این شرط کلی قابل جمع است که غیر مسلمانان نباید به صورت علنی مرتکب اموری شوند که از نگاه اسلامی در شمار منکرات شمرده می‌شود. بگذریم که فقهاء حتی موارد متعدد دیگری مانند آویختن صلیب و به صدا درآوردن ناقوس یا بلندمرتبه‌سازی را نیز برای آنان ممنوع شمرده‌اند.
سخن فقهای یادشده معاصر در راستای این سخن شیخ طوسی در کتاب مبسوط است که اهل ذمه اگر مرتکب اموری شدند که از نظر شرع اسلامی مجاز نیست، تا وقتی آشکارا مرتکب نشوند، نباید متعرض آنان شد، با این استدلال که ما براساس عقد ذمه پذیرفته‌ایم که آنان در عمل به مقتضای احکام دینی خودشان آزاد باشند و متعرض آنان نشویم؛ اما اگر آنها را آشکار ساختند، حاکم از کارشان جلوگیری می‌کند و به همین دلیل آنان را ادب و مجازات می‌کند. شیخ طوسی حتی به استناد برخی روایات که بر اجرای حد بر این متخلفان دلالت دارد، آن را درست می‌داند و می‌پذیرد.
بنابراین با این فرض که عدم وجوب پوشش سر و گردن یک حق دینی هم به شمار برود، اما این حق در طول شرایط عقد ذمه قرار دارد و نه در عرض و معارض آن؛ از این رو دولت اسلامی به عنوان یک طرف عقد می‌تواند آن را نپذیرد، درست مانند عدم پذیرش خوردن شراب و گوشت خوک، به‌رغم اینکه آن را مجاز می‌دانند و مانند الزام به پوشش سایر قسمت‌های بدن، وقتی آن را بر خود لازم نمی‌دانند.
۵- ضعف استناد به پوشش کنیزان
آیا عدم وجوب پوشش سر در کنیزان می‌تواند شاهد شبهه مورد بحث باشد؛ به ویژه که برخی فقهاء پوشش سر را برای آنان حرام شمرده‌اند؟ به نظر ما اما این استناد نیز ناتمام است؛ از جمله به این دلیل که روایات مورد استناد در حکم پوشش سر در کنیزان، همان گونه که سیاق آنها نشان می‌دهد، برای جلوگیری از یک نوع سوء استفاده هر چند ناخواسته آنان از موقعیت زنان آزاده در جامعه بود که به روشنی نوعی تشخّص اجتماعی به شمار می‌رفت و کنیزان چنین جایگاهی نداشتند و ندارند و راه شناخت آنان از زنان آزاده، همان گونه که از ذیل آیه ۵۹ سوره احزاب در دستور به حجاب روشن است (ذلک اَدنی اَن یعرفنَ فلا یوذَینَ)، همان پوشش سر بوده است و اگر در نماز نیز عدم پوشش سر برای کنیزان مطرح شده، از جمله در راستای همین موضوع است و طبعا در صورت لزوم می‌توان راه‌های دیگری، برای تمایز کنیزان جایگزین ساخت.
ازسوی دیگر، استناد به کار برخی خلفای نخست، در جلوگیری کنیزان از پوشش سر نیز ناتمام است و همین امر نشان‌دهنده آن است که آنان دخالت در پوشش را در حوزه مسئولیت و اختیار خود می‌دانسته‌اند و کسی نیز به این اصل این دخالت اشکال نداشته است. چنان که همین خلفاء برای شناخت اهل ذمه، اعم از زن و مرد، آنان را به برخی نشانه‌های ظاهری از جمله در پوشش ملزم می‌ساختند و فقهای ما این امر را نه تنها پذیرفته‌اند بلکه در شرایط عقد ذمه به آن توصیه کرده‌اند.
دیگر اینکه راه برای شناخت زنانی که به عذر یادشده می‌توانند سر را نپوشانند یا حتی نباید آن را بپوشانند، از سایر زنان بسته نیست و از این نظر فرقی با زنان غیر مسلمان ندارند و چه بسا آسان‌تر باشد. اگر هم برخی فقهاء قائل به حرمت شده باشند، مانع قانون‌گذاری و الزام نیست؛ همانند سایر موارد فراوان اختلاف در اجتهاد که حاکم اسلامی براساس نظر اجتهادی خود حکم می‌کند یا حکومت براساس برخی دیدگاه‌های اجتهادی موجود مثلا با ملاک کارآمدی، قانون می‌گذراند؛ همانند آنچه فقهاء در قضاوت و فصل خصومت بر خلاف نظر اجتهادی یا تقلیدی یک یا دو طرف دعوا گفته‌اند و اینک مجالی برای شرح آن نیست.
۶- ملاک محدوده قابلیت الزام
در شبهه مورد بحث، میان پوشش سر و گردن با سایر قسمت‌های بدن فرق گذاشته می‌شود و الزام به پوشش سر و گردن مایه محروم شدن آنان به شمار می‌رود؛ اما برای ما به درستی معلوم نیست که ملاک این تفاوت چیست؟
اگر ملاک تفاوت الزامات دینی خود اقلیت‌‌هاست، خوب روشن است که چنین تمایزی در همه آنان وجود ندارد و درحالی که یهودیان همه یا بخشی از آنان پوشش سر را نیز واجب می‌دانند، در میان مسیحیان عدم پوشش محدود به قسمت سر و گردن نیست و به هر حال باید براساس باورهای دینی خود آنان عمل شود و نه یک حکم کلی برای همه، و اگر با این ملاک است که زنان غیر مسلمان که خود این وضع را برای خود می‌پسندند، حرمت و جایگاه زنان مسلمان را ندارند و نگاه به سر و دست آنان مجاز است، طبعا این امر محدود به سر و گردن نخواهد بود و اگر دلیل، همان ملازمه‌ای است که اشاره شد، پیداست که استدلال نادرست است، زیرا در شبهه مورد بحث، ملازمه تنها از یک سو پذیرفته شده و عدم جواز نگاه به سایر قسمت‌ها، ملازم با وجوب پوشش آن بخش‌ها نیست. به عبارت دیگر، دیدگاه مخالف دخالت دولت، با توجه به عدم ملازمه از این سو، باید پاسخ دهد که به چه دلیل پوشش سایر قسمت‌ها و مشخصاً از گردن به پایین و از ساق به بالا بر زنان غیر مسلمان همانند زنان مسلمان واجب است تا قابلیت قانونی شدن را داشته باشد؟
بنابراین، همان گونه که در اجتماعی بودن و نبودن حجاب فرقی میان این دو بخش بدن نیست، از نگاه شرعی، دلیل روشنی بر تمایز حکمی میان این دو بخش ارائه نمی‌شود؛ شاید به این دلیل که نه می‌توان تبعات واگذاری حکم کلی پوشش به باورهای دینی دیگران را پذیرفت و نه می‌توان ملاک روشن و مقبولی را در این فرق‌گذاری به دست داد.
۷- قانون‌گذاری در قلمرو مباحات
اگر به فرض درباره کنیزان نیز برخی فقهاء عدم پوشش سر را امری الزامی شمرده‌اند اما آنچه برای زنان غیر مسلمان است، حداکثر این است که بر آنان واجب نیست؛ نه اینکه حرام است و اساسا اگر بر خلاف نظر مشهور، اصل مکلف بودن غیر مسلمانان به فروع احکام پذیرفته نشود، حرمت و وجوب و به تعبیر دقیق‌تر، «الزام» درباره آنان جز از طریق قرارداد ذمه و نیز اصل عدم تظاهر به منکرات که بدون تصریح در عقد نیز ملزم به رعایت آن هستند، راه ندارد و این نکته مهمی در این بحث است. چنان که لزوم ترک شرب خمر علنی ازسوی غیر مسلمانان نیز که در نگاه مورد بحث و نقد به آن اذعان شده، راهی جز این نخواهد داشت.
بنابراین، حداکثر این است که پوشش زنان غیر مسلمان در حوزه مباحات قرار می‌گیرد و به نظر ما اموری از این دست درباره غیر مسلمانان به شرایط عقد ذمه و صلاحدید حاکم یا حکومت اسلامی واگذار شده است که متولی چنین قراردادی است و با این فرض که به صورت خاص به شرایط این عقد واگذار نشده باشد، در قلمرو سایر مباحات است که همان گونه که بزرگانی از فقهاء و اندیشمندان اسلامی مانند محقق نایینی، علامه طباطبایی، شهید صدر و به ویژه امام‌خمینی بر آن تاکید دارند، قانون‌گذاری و محدودسازی در این قلمرو در حوزه اختیارات حکومت صالح است و چنان که می‌دانیم، بخش عمده‌ای از مقررات اجتماعی از جمله در قلمرو شهرداری‌ها و راهنمایی و رانندگی از این سنخ است و علامه طباطبایی یک نمونه آن را محدود ساختن چندهمسری شمرده است.
این است که ما تاکید داریم نمی‌توان پذیرفت که دولت اسلامی به‌رغم جواز قانون‌گذاری در قلمرو مباحات، حق قانون‌گذاری را در موضوع حجاب سر و گردن به‌رغم اینکه بر زنان مسلمان واجب است، ندارد؛ تنها به این دلیل که شناسایی مصادیق مباح و در اقلیت (زنان غیر مسلمان و کنیزان) از مصادیق واجب و اکثریت (زنان مسلمان و آزاد) در عمل دشوار است. در موارد حرمت نیز، با فرض ضرورت ملزمه، چنان که همه فقهاء اصل کلی آن را پذیرفته‌اند، می‌توان بر خلاف آن عمل کرد یا برای دوره ضرورت، بر خلاف آن قانون گذراند.
البته قانون‌گذاری در مباحات باید معقول و در راستای منافع جامعه و مصالح اجتماعی و اسلامی باشد و یکی از مصالح نیز محدود نساختن و حذف نکردن بی‌دلیل آزادی‌های مشروع اولیه است، اما پیداست، آنچه از نگاه ثبوتی واقعیت تمام این موارد است موضوع «تزاحم مصالح» است و از این رو تقسیم «مصلحت» به مصلحت در موضوعات «نوپیدا» و موضوعات «منصوص» که گاه مطرح می‌شود بی‌معنا خواهد بود؛ به ویژه با این توجه یا مبنای معروف کلامی و فقهی که تمام موضوعات، اعم از قدیم و جدید، دارای احکام واقعی و به عبارت دیگر دارای مصالح و مفاسد نفس الامری هستند.
بر همین اساس و به‌رغم اینکه پوشش واجب مردان در برابر دیگران و نیز در نماز محدود به پوشاندن عورت در معنای خاص و بسیار محدود آن است و حتی «کفل‌ها» نیز در محدوده آن نیست، اما افزون بر عرف اجتماعی که عریان بودن مردان در مجامع عمومی را به‌رغم پوشاندن آن نوعا و دست‌کم در جوامع اسلامی محدوده نمی‌پذیرد، حکومت می‌تواند در حد معقول، با لحاظ فرهنگ و خواست عمومی یا خواست قابل توجه جامعه حضور عریان مردان جرم‌انگاری و از آن جلوگیری کند.
بنابر این حکومت صالح، همان گونه که می‌تواند مقرراتی الزامی در چگونگی استفاده از اموال و املاک در قلمرو کار شهرداری‌ها وضع کند و بخشی از آزادی اولیه افراد را سلب کند، می‌تواند در موضوع پوشش نیز به عنوان یک امر اجتماعی قانون‌گذاری کند و مثلا زنان یا مردان غیر مسلمان را حتی به دلیل اینکه مثلا حجاب اسلامی برای زنان مسلمان قابلیت اجرایی داشته باشد، ملزم به پوشش یا نوع خاصی از پوشش کند.
با این بیان پاسخ به این پرسش نیز روشن می‌شود که مصلحت الزام‌آور جواز الزام غیر مسلمان به پوشش سر چیست؟ چنان که کسی نباید توقع داشته باشد که این مصلحت محدود به منفعتی خاص برای خود زنان غیر مسلمان که ملزم می‌شوند باشد و ملاک در همه موارد مصالح کلی و عمومی است؛ همان مصلحتی که اجازه می‌دهد و لازم می‌داند بخشی از بیت‌المال هزینه خدمات عمومی برای غیر مسلمانان یا هزینه‌های دفاع از جان و مال و ناموس آنان باشد. نکته اصلی نیز این است که مصالح و مفاسد در نوع مسائل اجتماعی و نسبت آنها به طبقات و اصناف جامعه وضعی به‌هم آمیخته و تنگاتنگ دارند و این امری آشکار است. این است که به نظر ما نمی‌توان از یک سو، حجاب سر و گردن را قاعده‌ای برای روابط داخلی خود مسلمانان شمرد، اما مثلا جلوگیری از خوردن شراب و گوشت خوک را به همه گسترش داد یا پوشش سایر قسمت‌ها را شامل حال همه شمرد.
ازسوی دیگر، این عذر که ممکن است برخی دولت‌ها با سوء نیت یا از سر ناآگاهی از چنین اختیاراتی در جهت سلب آزادی‌های مردم سوء استفاده کنند، راه حل آن نادیده گرفتن اساس این اختیارات که لازمه ناگزیر حکومت‌داری است نیست و باید راه‌های دیگری پیش‌بینی کرد و سلب آن به این معناست که مثلا شهرداری‌های از دخالت در سلطه مالکانه منع شوند و هر کسی آن گونه که می‌خواهد در ملک شخصی خود، بدون رعایت ضوابط شهرسازی و نیز پرداخت عوارض ساختمان بسازد!
از این رو این سخن یکی از فاضلان معاصر درست و قابل دفاع است که «موارد اعمال مجازات تعزیرى منحصر در محرمات الهى نیست؛ بلکه تعیین نوع عمل مجرمانه منوط به تشخیص و صلاحدید حکومت است که هرگاه تشخیص دهد که با اعمال مفسده‌زا باید به مبارزه برخیزد- خواه آن عمل شرعا حرام باشد و یا حرمتى درباره آن نرسیده باشد- مى‌تواند از پیش، آن را جرم اعلام نموده و مجازات متناسب تعیین نماید تا با تمسک به آن اعلام و تعیین، بتوان مرتکب را مجازات نمود» (سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ۴/۲۴۹).
جمع‌بندی
۱- پوشش انسان از جمله پوشش زنان در بیرون از قلمرو زندگی شخصی، یک امر عمومی و اجتماعی است و از این منظر نمی‌توان میان قسمت‌های مختلف بدن مانند سر و گردن و دیگر اعضا فرق گذاشت.
۲- پوشش در معنای عام آن و حجاب شرعی در معنای خاص آن، از جمله برای زنان غیر مسلمان و نیز برای کنیزان، قابلیت الزام قانونی را دارد و از این نظر فرقی میان پوشش سر و گردن و سایر قسمت‌ها نیست.
۳- حجاب اسلامی از جمله پوشش سر و گردن، قاعده‌ای برای زندگی اجتماعی در جامعه اسلامی است و این امر اگر مستلزم پوشش برای همه زنان حتی غیر مسلمانان و کنیزان باشد، براساس مبانی فقهی و ادله موجود قابلیت را گسترش دارد.
۴- در شکل‌گیری عقد ذمه که اینک می‌توان حاکمیت قوانین عمومی را جایگزینی برای آن شمرد، افزون بر قید الزام به پای‌بندی به ترک برخی محرمات، پرهیز از ارتکاب علنی «منکرات» که طیف وسیعی از محرمات شرعی را دربرمی‌گیرد، از شرایط مفروغ‌عنه است، حتی اگر در شروط عقد تصریح به آنها نشده باشد.
۵- دولت اسلامی صالح در قلمرو مباحات، چه رسد به واجبات، حق وضع الزامات از طریق قانون‌گذاری را دارد و اینکه ملاک این حق و اختیار، لحاظ مصالح اجتماعی و دینی باشد، مانعی برای اعمال این حق نیست و جلو سوء استفاده از قدرت و اختیارات را باید از راه‌های دیگر گرفت.
۶- دیدگاه ما در موضوع حجاب، یک بحث صرفاً طلبگی و نگاه کلی و صرفاً نظری و فقهی در اصل موضوع و نسبت آن با دولت اسلامی در معنای کلی است و فارغ از برخی عملکردهای نادرست، از جمله در چگونگی برخورد با متخلفان از این حکم و برخی راه‌کارهای شگفتی‌آور است که اخیرا مطرح شده است. چنان که نمی‌توان اندازه پای‌بندی جامعه به الزامات دینی از جمله پوشش شرعی را از نوع عملکرد و شیوه حکمرانی دولت‌ها در بخش‌های مختلف سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جدا کرد.